Fotoreisen mit Fahrdienst anbieten: freiberufliche Tätigkeit?

Frage

Ich bin freiberuflicher Naturfotograf und habe eine Frage zur Einstufung als Gewerbe/Freiberufler. Ich möchte in Zusammenarbeit mit einem Reiseveranstalter Fotoreisen anbieten. Der Reiseveranstalter ist für die Buchung der Hotels, Anreise etc. zuständig. Mein Part besteht darin, die Gruppe vor Ort zu führen, den Teilnehmern die Besonderheiten der Naturräume zu erläutern und spezielle fotografische Themen (Vogelfotografie, Makrofotografie) zu lehren. Ist die freiberufliche Tätigkeit auch dann noch gegeben, wenn ich selbst die Gruppe in einem Kleinbus an die jeweiligen Foto-Locations fahre? Der Schwerpunkt der Reise liegt ganz klar auf dem Fotografieren und Lehren. Falls nein, ist es dann sinnvoll, ein Nebengewerbe zu gründen und alle Fahrdienste darüber abzurechnen, um eine „Infizierung“ der freiberuflichen Tätigkeit zu vermeiden?

Antwort

Die Berufsbezeichnung des Fotografen ist nicht mehr geschützt. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat 1998 entschieden, dass ein Fotograf sich in jedem Falle registrieren muss, wenn seine Bilder hauptsächlich den Wünschen seiner Auftraggeber dienen. Eine Gewerbeanzeige und die Anmeldung bei der Handwerkskammer genügen. Zur handwerklichen Fotografie gehören in der Regel Personen- und Sachfotografien, also z.B. Porträt-, Pass-, Bewerbungs-, Hochzeitsfotos, Architektur- und Produktfotografie. Eine Tätigkeit im Bereich Werbung, PR oder Öffentlichkeitsarbeit wird normalerweise als Fotodesign eingestuft. Aus der Rechtsprechung hierzu: Ein Fotograf, der für Fachzeitschriften Fertighäuser fotografiert, anpreisende Begleittexte formuliert und für diese Leistungen vom jeweiligen Fertighaushersteller ein Honorar erhält, ist gewerblich und nicht als (freiberuflicher) Berichterstatter tätig (FG Münster v. 27.6.1996, EFG 1998, 573). Nach der Rechtsprechung des BFH ist ein Fotograf Gewerbetreibender, wenn seine Bilder in erster Linie Werbezwecken seines Auftraggebers dienen, selbst wenn sie in Zeitungen und Zeitschriften veröffentlicht werden (BFH v. 19.2.1998, IV R 50/96, BStBl II 1998, 441). Zusammenfassend: Eine Fotografie ist als Kunstwerk anzusehen, wenn das Motiv um seiner selbst willen gestaltet und ihm eine Aussagekraft verliehen wird, die über die Darstellung der Wirklichkeit hinausgeht.

(Zitat) „Für den Bereich der Fotografie ist entscheidend, ob dem Schaffen eines Fotografen eine schöpferische Leistung in einem Umfang zugrunde liegt, die über das in diesem Beruf durch eine schöpferische bzw. gestalterische Komponente bereits gekennzeichnete Handwerkliche deutlich hinausgeht… Kennzeichnend für die künstlerische Fotografie sind die Motivwahl und die Motivgestaltung nach ästhetischen Gesichtspunkten (z.B. Ausdruck, Komposition, Licht, Schattenwurf, Perspektive, farbliche Gestaltung, Verfremdungseffekte, Weichzeichnung), wie bereits zur Abgrenzung vom Bereich der Pressefotografie entschieden. … Die … genannten Kriterien für die den Zwecken des Bilderdienstes entsprechenden Aufnahmen wie geeignetes Filmmaterial, Standortwahl, optimale Ausleuchtung und Filmentwicklung betreffen sämtlich nur das technisch-handwerkliche Gelingen der Aufnahmen, nicht aber einen gestalterischen Ansatz der Arbeit.“ (Zitatende)
Quelle: Bundessozialgericht BSG, Urteil vom 24. 6. 1998 – B 3 KR 11/97 R
(Anmerkung: Dieses Urteil bezieht sich auf die Künstlersozialversicherung und nicht auf die Einkommensteuer, bietet jedoch einen Orientierungsrahmen auch für die Unterscheidung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Fotografie.)

Zu den freiberuflichen Tätigkeiten gehört insbesondere die Bildberichterstattung. Bildberichterstatter ist ein Journalist, der an der inhaltlichen Gestaltung von Medien (Zeitungen, Zeitschriften, Film, Fernsehen) mit Zugang zu Öffentlichkeit mitwirkt. Als zentrale Anforderungen an die Freiberuflichkeit werden hier die auf individueller Beobachtung beruhende Erfassung des Bildmotivs und seines Nachrichtenwerts angesehen. Die Bilder müssen als aktuelle Nachrichten über Zustände oder Ereignisse politischer, wirtschaftlicher oder kultureller Art einen eigenen Informationswert besitzen.

Auf der Grundlage der hier getroffenen Feststellungen steht Ihre Freiberuflichkeit in Frage.

Zu den Fahrdiensten: Hierbei würde sich die organisatorische Einrichtung auf eine der freiberuflichen Tätigkeit „dienende Funktion“ beschränken, sofern Sie mit Ihrem eindeutig feststellbaren Arbeitsschwerpunkt freiberuflich tätig wären. Eine neue bzw. weitere Erwerbsgrundlage würden Sie etwa dann schaffen, wenn Sie die Fahrten getrennt abrechnen würden.

Unterrichtende Tätigkeit: Ihre Dienstleistung kann im Schwerpunkt auch als unterrichtende Tätigkeit angesehen werden: Nach dem Einkommensteuerrecht werden alle Formen unterrichtender Tätigkeit den freien Berufen zugeordnet. Unterricht ist nach dieser Auffassung die Vermittlung von Wissen, Fähigkeiten, Fertigkeiten, Handlungsweisen und Einstellungen durch Lehrer an Schüler in organisierter und institutionalisierter Form. Diese Art des Unterrichts setzt vor allem ein auf ein bestimmtes Fachgebiet bezogenes schulmäßiges Programm voraus. Erfordert die Tätigkeit die Erarbeitung und Entwicklung eines speziell auf die Bedürfnisse einer Person abgestellten, nicht auf einen Fachbereich beschränkten allgemeingültigen, im Einzelfall abwandlungsfähigen Lernprogramms, so stellt dies keine Lehrtätigkeit in organisierter und institutionalisierter Form mehr dar. Hierbei würde es sich vielmehr um eine beratende Tätigkeit handeln, die bei Ihnen nicht freiberuflich wäre. Eine wissenschaftliche Fachausbildung oder ein formaler Befähigungsnachweis ist für eine unterrichtende Tätigkeit im Allgemeinen nicht erforderlich. Entscheidend ist, dass die Unterrichtende die ihr Unterrichtsgebiet betreffenden Kenntnisse und Fertigkeiten besitzt, sowie die Fähigkeit, diese den Schülern zu vermitteln.

Dennoch wird in der Praxis wegen unterschiedlicher Vorgaben aus Einkommensteuer- und Gewerberecht auch bei unterrichtenden Tätigkeiten nicht selten eine Gewerbeanmeldung gefordert, obwohl die Finanzverwaltung die Freiberuflichkeit akzeptiert. Die Begründung aus der Sicht der Gewerbebehörden lautet: Eine „Dienstleistung höherer Art“ liegt nur dann vor, wenn für die Ausübung der Tätigkeit ein einschlägiges Hochschul- oder Fachhochschulstudium erforderlich ist. Gewerberechtlich werden Tanz-, Turn-, Tennis-, Fecht-, Golf-, Ski-, Bergsteiger-, Schwimm- und anderer Unterricht als Gewerbe erfasst. Eine Gewerbeanmeldung ist folglich rechtlich erforderlich (Ausnahmen bilden Musik- und Gesangsunterricht), wenn die persönliche Dienstleistung höherer Art nicht gegeben ist.

Beachten Sie bitte noch das Folgende: Oft werden Anmeldungen von (vermeintlichen) Freiberuflern gerade auch bei Unterrichtern von den Finanzämtern ohne nähere Prüfung akzeptiert. Betroffene Personen gehen dann ebenso häufig wie fälschlich von einer Anerkennung als Freiberufler aus. Wenn Sie sich trotz Unsicherheit als freiberuflich (im Steuerdeutsch: selbstständig) beim Finanzamt anmelden, so ist dies unschädlich, so lange nicht eine Betriebsprüfung nachträglich ein Gewerbe feststellt. Eine Sicherheit für die Einstufung als Freiberufler im steuerlichen Sinne gibt nur die so genannte „verbindliche Auskunft“ des Finanzamtes. Eine derartige Festlegung der Finanzverwaltung ist jedoch mit hohen Anforderungen und mit Kosten verbunden. Sollten Sie sich entschließen, auf die Gewerbeanmeldung zu verzichten und lediglich dem Finanzamt einen freien Beruf anzuzeigen, so müssen Sie noch das Folgende beachten: Als Einzelunternehmer wird Ihnen bei der Gewerbesteuer ein jährlicher Freibetrag von 24.500 Euro auf den Gewinn gewährt. Bleiben Ihre Einkünfte aus Gewerbebetrieb regelmäßig unterhalb dieser Grenze, müssen Sie keine Nachzahlungen der Gewerbesteuer erwarten.

Wenn Sie die hier skizzierte Dienstleistung entgegen der hier geäußerten Vorbehalte als freiberuflich ansehen, sollten Sie mit Ihrem Finanzamt sprechen, das auch eine beratende Funktion hat. Ein Steuerberater wäre sicherlich auch hilfreich.

Diese Antwort berücksichtigt Ihren bisherigen steuerlichen Status nicht. Möglicherweise liegt künftig eine gemischte Tätigkeit vor, die Sie getrennt steuerlich geltend machen müssten.

Quelle: Dr. Willi Oberlander M.A.
Unternehmensberatung
Januar 2018

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